一、《外商投资法》的基础性法律定位
2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下称《外商投资法》），该法将于2020年1月1日起施行。《外商投资法》将取代现有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（以下称“外资三法”），成为我国促进、保护和管理外商投资的基础性法律。《外商投资法》的通过，将为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。
与此同时必须看到，《外商投资法》的规定总体上较为原则和概括。从篇幅看，《外商投资法》仅含四十二条，分为总则、投资保护、投资管理、法律责任和附则等六个章节。从内容看，《外商投资法》确立的诸多制度均是原则性、概括性规定，有待进一步细化和明确。这些框架性、原则性的规定，如无配套法规或规范性文件，本身难以实施。这不利于稳定投资者信心、营造具有开放性、稳定性、透明性和可预期性的投资环境。因此，有必要加快制定《外商投资法》的配套性法规、规章，避免制度落空。
二、《外商投资法》配套立法的范围与内容
《外商投资法》确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。为确保有效实施，及时出台相关配套法规、规章和规范性文件是必要的，但并非所有内容均须依赖配套规定才能实施。在研究起草和制定配套文件时，须准确识别和区分《外商投资法》的不同规定。
《外商投资法》中有关“义务性”、“授权性”和“衔接性”的规定可以直接执行或依据相关法律法规执行，无须进行配套立法。其中，“义务性规定”为各级政府施加了可以直接执行的具体义务，如《外商投资法》第二十二条中不得利用行政手段强制转让技术的义务以及第二十三条中不得泄露商业秘密的义务等。
“授权性规定”为外国投资者、外商投资企业授予了可以直接执行的具体权利，如《外商投资法》第十六条中外商投资企业依法平等参与政府采购的权利以及第二十三条中外国投资者自由转移投资所得的权利等。
“衔接性规定”将外商投资与本国投资“并轨”，按照内外资一致的原则，在相关领域直接适用其他法律法规。如《外商投资法》第十五条规定外商投资企业平等参与标准制定工作，此处的“法”主要指《标准化法》。第十六条规定外商投资企业依法平等参与政府采购，此处的“法”主要指《政府采购法》。此外，第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条等条款也属“衔接性规定”。根据其规定，外国投资者参与经营者集中、办理行业许可的，应按照内外资一致原则适用《反垄断法》等相关法律；外商投资企业办理企业登记、开展生产经营活动应与内资企业一样同等适用《公司法》、《合伙企业法》等相关法律。
除上述规定之外，《外商投资法》中确有部分规定亟待配套规定才能确保及时落地实施。《外商投资法》中有关“适用范围”、“基本制度”和“过渡安排”的规定，需要制定相关配套规定予以细化和明确。
“适用范围”条款主要涉及《外商投资法》第四条中有关“外商投资”、“外国投资者”的界定。与此相关的实践问题包括“协议控制”是否纳入外商投资范畴、如何界定“间接”投资的内涵以及如何对待港澳台投资等，这些均有待通过配套规定予以明确。
“基本制度”指《外商投资法》新设立的基本制度，包括第二十六条建立的外商投资企业投诉工作机制、第三十四条建立的外商投资信息报告制度及第三十五条建立的外商投资安全审查制度等。这些基本制度的实施，需要制定相关配套规定予以细化。
“过渡安排”指《外商投资法》第四十二条允许外商投资企业在本法施行后五年内继续保留原企业组织形式等的规定。与此相关的实践问题包括外商投资企业能否选择保留或者不保留、过渡期内“外资三法”的审批规定是否适用以及过渡期满后未能调整企业组织形式有何种法律后果等，这些问题需要通过制定实施办法予以阐明。
三、《外商投资法》配套立法的主体与形式
制定《外商投资法》的配套规定，应当坚持“立”、“改”、“废”、“释”并举，全面清理外商投资相关法规、规章及规范性文件，同步推进相关规定的“立”、“改”、“废”、“释”工作。
国务院及其有关部门作为外商投资相关法规、规章及规范性文件的制定主体，也应是制定《外商投资法》配套规定、清理现有规定的主要责任主体。在《外商投资法》配套规定的形式方面，可以由国务院制定《外商投资法》实施条例或细则，对《外商投资法》中应予以细化和明确的内容制定可操作、可执行的具体规范。为避免相关法规、规章和规范性文件的清理工作存在遗漏，可以在《外商投资法》实施条例或细则中明确规定，实施条例或细则施行前制定的法规、规章或规范性文件，如与《外商投资法》及其实施条例或细则相抵触的，不再适用。
制定《外商投资法》的配套规定，还可能涉及司法解释的清理、修改和制定。例如，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》是依据“外资三法”等法律规定制定的司法解释，其中涉及外商投资企业审批机关批准的相关规定自《外商投资法》施行之日起将不再适用。此外，关于贸易投资领域国际条约的国内适用问题，《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定与《外商投资法》第四条有所不同，后者规定“国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”修改和制定外商投资有关司法解释，应当由最高人民法院按照法定权限和程序进行。
此外，在《外商投资法》配套规定的制定涉及其他法律的“立”、“改”、“废”、“释”时，应提请全国人大及其常委会对相关法律进行调整。例如，港澳台投资者如何参照或比照适用《外商投资法》的相关规定，涉及对《台湾同胞投资保护法》的解释和适用。如果确有必要，可以由全国人大常委会对《台湾同胞投资保护法》的相关规定进行解释或调整。
还须注意的是，地方行政区域在《外商投资法》的授权范围内也可依法制定有关地方性法规、地方政府规章或规范性文件。《外商投资法》第十三条规定，国家可设立“特殊经济区域”或在“部分地区”实行外商投资试验性政策措施，这些“区域”或“地区”可在授权范围内进行地方立法。根据《外商投资法》的规定，县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
四、《外商投资法》配套立法的路径与方法
制定《外商投资法》配套规定是一项系统工程，牵一发而动全身。在有限的时间内制定可与《外商投资法》同步施行的配套规定，需要各有关方面通力配合，贯彻外商投资立法的基本原则和总体要求。
其一，配套立法应当遵循内外资一致原则。《外商投资法》是一部外商投资的促进法、保护法，其主基调是积极扩大对外开放和促进外商投资。因此，当《外商投资法》相关规定存在两种以上的合理解释时，应当优先选择最有利于促进和保护外商投资的解释，并将其细化和体现在配套立法中。例如，《外商投资法》第四十二条允许外商投资企业在本法施行后五年内继续保留原企业组织形式等，但其保留方式、范围、后果等有多种解释可能。基于促进和保护外商投资、避免干扰外商投资企业正常经营的原则，应当允许外商投资企业在五年过渡期内“选择性”或“部分性”保留。
其二，配套立法不得超出法律授权。《外商投资法》配套规定应当遵循外商投资立法宗旨，不得超出法律的基本意涵。例如，《外商投资法》第四条规定“国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”对该条的配套规定不得将其中的“准入待遇”扩张至“准入后待遇”，也不得将“可以”变更为“应当”。《外商投资法》第四十二条允许外商投资企业在本法施行后“五年内”继续保留原企业组织形式等。对该条的配套规定不得允许外商投资企业在“五年过渡期后”继续保留原有企业组织形式。
其三，配套立法应当与国际规则相衔接，参考国际条约、他国立法实践。《外商投资法》第三十四条、第三十五条分别建立了外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度。我国对于外商投资的信息报告和安全审查实践比较有限，在对制度进行细化规定时应当借鉴国际规则和他国经验。外商投资信息报告制度应当至少涵盖报告主体、内容、范围、程序、时限及法律后果等要素。美国的外商投资信息报告制度可供参考，其包含新设投资报告、季度报告、年度报告和五年基准报告，重点关注外商投资企业在美国活动的总体情况，包括重点产业、就业和薪资、研发投入、劳动生产率、纳税、进出口情况等，从宏观上把握外商投资对美国经济的整体影响。外商投资安全审查制度应当至少涵盖审查机构、安全界定、审查范围、审查因素、程序、时限、法律后果及法律救济等要素。美国、欧盟的外商投资安全审查实践表明，扩大安全审查涵盖范围、全面界定国家安全是国际发展趋势。中国需要深入研究准确把握国际发展趋势，制定符合我国基本国情的国家安全审查制度。
其四，配套立法应当公开透明，适当征求外商投资企业的意见和建议。制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议，这是《外商投资法》第十条设置的法定义务。《外商投资法》第二十六条建立了外商投资企业投诉工作机制，其制度功能在于协调完善相关政策措施、协调解决外商投资争议。外商投资企业投诉工作机制应当至少涵盖工作机构、程序、事项、时限、效力及争议解决机制间关系等要素。
