全国法院第二十四届学术讨论会征文

　　关于自首认定和适用的几个疑难问题

　　山东省淄博高新区人民法院   李圣前

　　二○一二年五月二十四日

　　作者简介：

　　李圣前，男，1972年生，1994年参加全国法院系统增编补员考试被录用，现任淄博高新区人民法院审判员。热爱审判工作，注重理论与实践相结合，撰写的论文在省、市法院系统理论调研中多次获奖。联系方式：办0533-3586032， zbgxfy@163.com。

　　论文独创性声明

　　本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

　　作者签名：             日期：2012年5月24日

　　关于自首认定和适用的几个疑难问题

　　论问题要：

　　自首政策是长期司法实践中总结出来的符合我国国情的行之有效的法律制度。新修订的《刑法》第六十七条对自首制度进一步明确，并且以立法确立了准自首制度，无疑是建立在对自首本质认识进一步深化的基础上的一大创新。最高人民法院依据《刑法》规定和不断出现的新情况、新问题，为进一步落实宽严相济的刑事政策，规范司法实践中对自首制度的运用，在充分汲取法学理论研讨成果和司法实践经验的基础上，于2010年又出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称意见），就自首适用法律问题作出了一系列司法解释，对准确处理自首的问题，正确贯彻宽严相济刑事政策具有十分重要的意义，它同样也面临不少新课题，因此把握好运用这一政策才能真正的理解刑法的初衷，也是本文的目的。（全文7200余字）

　　关键词：自首  疑难问题

　　新修订的《刑法》第六十七条对自首制度进一步明确，并

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　　且以立法确立了准自首制度，无疑是建立在对自首本质认识进一步深化的基础上的一大创新。最高人民法院依据《刑法》规定和不断出现的新情况、新问题，为进一步落实宽严相济的刑事政策，规范司法实践中对自首制度的运用，在充分汲取法学理论研讨成果和司法实践经验的基础上，于2010年又出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称意见），就自首适用法律问题作出了一系列司法解释，对准确处理自首的问题，正确贯彻宽严相济刑事政策具有十分重要的意义，推动了自首制度的科学发展进步。可以发现，司法机关对自首认定的限制越来越宽泛。

　　然而，自首的构成条件、自首从宽处罚的依据、自首量刑的一般原则等问题，一直是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。在实践中对自首的理解与适用也颇有争论。

　　关于自首的认定问题,在理论和实践层面都容易产生分歧，笔者试结合审判实践，对自首及实践中几个疑难问题加以厘清。

　　一、自首的概念和本质

　　我国刑法规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。自首的本质在我国理论界存在着争议。第一种观点是“悔罪说”，认为自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点将自首的本质归纳为，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。笔者认为，自首制度在本质上是国家与犯罪人之

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　　间的互惠交易，是国家基于功利原则所作的一项制度设计。刑罚的目的不仅是惩罚犯罪，更主要的是预防犯罪，为达到这个目的，并不一定非得依靠严厉的惩罚来完成，刑罚具有一定的功利性，只要能达到预防犯罪的最终目的，在遵循刑法的其他原则下是可以在制度方面进行一些特殊的设计。自首制度的建立，就是基于这样的考虑，对于鼓励犯罪人自新，及时侦破案件，节约司法成本，提高司法效率，具有重大意义和作用。对准自首构成条件界定得过严或过宽，都不利于实现自首制度的立法意旨。

　　二、自首的类型及成立条件

　　我国对自首制度的类型划分，是依据刑法第67条的两款规定而作出的划分：第1款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”即一般自首；第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，刑法理论界称其为“准自首”或“非典型自首”。

　　(一)一般自首

　　一般自首的成立要件应包括以下内容:

　　1、犯罪人自动投案。自动投案，应当是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案，是自首成立的前提条件，就谈不上自首。同时也是自首与坦白相区别的主要标志，对自动投案的认定应从以下几个方面把握：

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　　(1)投案时间。投案时间是指自动投案的时限，1998年最高人民法院公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人出于本人的意志向有关机关投案，自愿接受国家对其犯罪行为的否定；第二，犯罪事实已经被有关机关发现，但是还无法确定实施犯罪行为的人为何人的情况下，犯罪人自动投案；第三，犯罪事实和犯罪人都已经被有关机关发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。对以上四点的理解，应把握一个要点，就是必须发生在尚未归案之前，即也就是指犯罪分子未被置于司法机关的控制之下的情形。实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，如果犯罪嫌疑人能够在逃跑过程中自动投案的，在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，也应视为自动归案。

　　(2)投案对象。《解释》对此作了明确的规定:“既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。”可见司法解释对投案对象的规定是很宽泛的，包括有关机关和某些个人。

　　(3)投案表现形式。《解释》第一条第一项以列举的方式对“七种自动投案形式”作了明确规定，2010年《意见》针对司法实践中出现的新情况，在此基础上，又增加了四种情形，鉴于审判实践中可能还会出现新的情形，《意见》还设立了兜底条款。

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　　2、如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，犯罪嫌疑人自动投案后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其有自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪行并予以从宽处理提供客观依据。如实供述的规定是：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对这一要件应作如下理解：

　　(1)供述的必须是犯罪事实。犯罪事实是行为人实施了刑法所规定的具体的具有社会危害性并应受刑法处罚的行为及其结果等一切主客观因素的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。这里的犯罪事实是以刑法为标准对行为事实的客观评价。如果投案人只交待自己的一般违法、违纪、违反道德的行为，不构成犯罪的事实，不能构成自首。同样，因投案人对法律或事实的认识错误而交待了一些自己认为构成犯罪，事实上不构成犯罪行为事实，也不构成自首所要求的事实。但投案人如实供述后基于认识错误而把有罪行为辩解为正当防卫、紧急避险或意外事故等无罪行为，但最终被判决有罪，其自首仍应成立，不因犯罪人的认识错误而抹杀其行为自首性质。

　　(2)供述的须为自己的犯罪事实。自己的犯罪事实既包括只犯一罪的事实，也包括犯数罪的事实。在共同犯罪的情况下，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实：对于主犯，应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。同样，由于共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果仅供述自己实施的部分行为而不供述其所知的其他同

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　　案犯，不能成立自首。

　　(3)所供述的必须是自己的主要犯罪事实。即足以证明其实施了犯罪行为的事实，并不应苛求犯罪人交待犯罪的全部事实。因为在司法实践中，由于犯罪人作案时间、地点、环境的特殊或生理、心理的原因，往往难以对犯罪事实做出全面的供述或准确供述，对投案人要求全面准确地供述是不切合实际的。犯罪分子如果只交代次要罪行，隐瞒主要罪行，或者以虚假情况掩盖其真实罪行，都不能认定为自首。

　　(4)必须如实供述其所犯的罪行。所谓如实供述，即投案人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。做出这一要求主要是针对实践中有的犯罪人故意作虚假的供述。投案人作虚假供述可能基于以下几种情形：推诿他人，保全自己，逃避惩罚；江湖义气，包庇同伙；歪曲事实，谎报行为性质，妄想蒙混过关；捏造事实，虚构犯罪情节，以图入狱食宿；避重就轻，意图减轻罪责等。对这些情形均不能认定为自首。实践中，由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合。所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要的或基本的犯罪事实。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。因其翻供行为，使其供述事实的真伪性被怀疑，所以不符合自首

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　　如实供述的规定，但其在一审判决前又能如实供述的，基于鼓励犯罪人自首的目的，惩罚与宽大相结合的原则，仍应认定为自首，实践中也有利于司法机关侦破案件。

　　(二)准自首的成立要件

　　“准自首”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。从立法意图上看，自首的设立体现了法律的公正。自首有罚当其罪的作用，有自首表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用。准自首的成立条件可分为主体要件和客观要件。

　　1、主体要件。准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。“正在服刑”应当理解为人民法院的判决已经发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上属于正在服刑的罪犯。

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　　被劳动教养不属于准自首的范围。被劳动教养不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。

　　2、客观要件。成立准自首者，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立“准自首”的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。所谓“掌握”,不能狭义地理解为掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了该余罪，也不能认定为准自首。

　　三、相关疑难问题的分析

　　（一）一般自首认定的几个疑难问题

　　1、明知他人报案而在现场等待型自首的认定。犯罪嫌疑人作案后虽然未亲自报警，但明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，体现了其主动、自愿自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，应认定为自动投案。如：2011年7月9日，被告人孙某酒后无证驾驶轿车行驶中与王某车辆发生轻微交通事故，王某即电话报案，孙某在现场等待处理，被抓获时无抗拒行为，并如实供述了犯罪事实。经鉴定，被告人孙明新的血液乙醇含量为86.88mg/100ml，属醉酒驾驶机动车。此种情形即构成该型自

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　　首。

　　2、接受初查询问时主动供述的性质认定。2011年8月30日凌晨，被告人张某、董某窜至某生活区附近，将路经此处的被害人牛某截住，采用卡脖子胁迫方式抢劫被害人电子手表一块，被害人报案后，公安机关发现被告人张某、董某在案发地逡巡，有犯罪嫌疑，需要其配合调查，对二人询问时，二被告人如实供述了犯罪事实。

　　有办案人员认为行为属于“被动投案”后供述的“司法机关已经掌握的罪行”，是坦白而不是自首。笔者认为，公安机关尚未掌握其基本犯罪事实，只是怀疑其犯罪，需要其配合调查，在此种情况下获取的供述，应该属于主动向司法机关供述罪行，二被告人构成自首。理由如下：接受初查询问时犯罪嫌疑人所作的认罪供述，与《解释》第1 条第3 款规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案”情形本质相同。

　　3、传唤到案时主动供述的性质认定。2009年10月23日，被告人梁某在自己经营的食品店内将店员韩某杀死后将尸体埋藏在菜地。案发后，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣。公安人员据此对被告人梁某进行传唤，梁某面对短袖衬衣即供认了其作案的经过。笔者认为梁某不构成自首。因为：虽然不能将接受司法机关的传唤到案理所当然地视为“被动到案”，但是对于司法机关已经基本掌握其罪行而采取传唤措施，犯罪嫌疑人到案供述的，

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　　算是被动的坦白。传唤，是指司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施。它虽然没有直接的强制效力，但它指示嫌疑人、被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制效力。在法学理论上，一般将传唤称为“间接强制措施”。在本案中，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣之后，即基本掌握了其犯罪事实的情况下而采取的传唤措施。在这种情况下，犯罪嫌疑人主动供述的性质应认定为坦白。

　　4、如何认定“形迹可疑”。 2010年5月6日凌晨，被告人苏某窃取某公司铁制卷纸辊，销赃后因形迹可疑被公安机关巡逻民警发现，遂上前盘查，苏某对答支吾、神色慌张，在要求出示身份证时，苏某主动交待了犯罪事实。苏某是否成立自首？有二种不同的看法。一种观点认为苏某因形迹可疑而被盘查，进而主动交代了罪行，符合《解释》中规定的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘查、教育后，主动交待自己罪行的，应当视为自动投案”。第二种观点认为，苏某在被盘查前已具备犯罪嫌疑，即使归案后如实交代罪行也不构成自首。

　　上述二种观点争议的焦点就是犯罪嫌疑人被盘查前其罪行是否已被司法机关发觉，也即“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”之间的区别。所谓形迹可疑是指以下二种情况：一是仅凭行为人的举动、神态不正常，认为行为人有可疑。二是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一

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　　定的线索、证据，但据此尚不足以合理地将行为人确定为某宗罪行的犯罪嫌疑人，此种“形迹可疑”虽不属纯粹的主观判断，但仍主要属于直觉性的推测。而“犯罪嫌疑”则是司法机关或有关组织已经掌握了一定的线索、证据，且据此足以合理地将行为人确定为某宗罪行的犯罪嫌疑人。

　　结合到案例中可以看出与被害人描述的体态特征相符、对答支吾、神色慌张就是所谓不足以合理地将行为人确定为某宗罪行的犯罪嫌疑人的证据，在公安队员的眼里苏某仅是形迹可疑，还不能将苏确定为盗窃案的犯罪嫌疑人。如果苏某此时被盘查，并主动交代了盗窃的罪行，应认定其构成自首。

　　（二）“特别自首”在司法认定中的疑难问题

　　准自首制度作为刑法确立的新制度，与一般意义上的自首相比有着自身的特殊性，但是其缺陷也是很明显的，在司法实践中也必然会碰到一些新问题。虽然《解释》和《意见》对准自首制度在司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议，有必要予以分析澄清进行改善。

　　1、正在服刑的罪犯。正在服刑的罪犯是指已经人民法院宣判、正在被执行所判刑罚的犯罪人。《解释》将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，更有利于准自首的成立。因为从宣判到执行还存在一个过程，这期间如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，理当以自首论。关于正在服刑的罪犯”是否包括正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于缓刑考验期、假释考验期、监外执行期的罪犯，理论上有

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　　不同的解释。狭义的解释认为，仅指正在监狱、拘役所、看守所等羁押场所执行死缓、无期徒刑、有期徒刑和拘役的罪犯。广义的解释认为，除包括上述罪犯外，还包括正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于缓刑考验期、假释考验期、监外执行期的罪犯。笔者主张广义的解释，因为正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于缓刑考验期、假释考验期、监外执行期的罪犯，只是刑罚执行方式或执行场所的不同，在性质上都属于正在服刑，虽然只是被限制而不是被剥夺人身自由，但毕竟已在司法机关或执行机关、检察机关的控制之下，不可能存在投案的自动性。

　　2、对强制措施的理解。强制措施是指公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。采取强制措施是对公民人身自由进行一定期限的限制和剥夺，使用不当会对公民合法权利造成严重侵犯，所以法律对采取强制措施的主体和程序均有严格的要求。除了上述三机关和五种措施外，其他机关采取的任何行为或公检法机关的其他行为、手段都不是合法的强制措施。

　　3、对“其他罪行”的理解和认定。这里的“其他罪行”是否包括同种犯罪的问题是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识规定：“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同种的罪行。”这一规定可以平息理论界的

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　　争论。“其他罪行”是否包括同样罪行呢？在刑法理论界对此认识不一致，形成两种然相反的意见：第一种观点认为，“其他罪行”既包括与司法机关已经掌握的犯罪在性质或者罪名上不同的罪行，也包括在性质或者罪名上相同的罪行。具体包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人已被司法机关查获的罪行以外的其他罪行；（2）正在服刑期间的罪犯已被判决处理的罪行以外的其他罪行。第二种观点，认为“其他罪行”不包括同种罪。《关于处理自首和立功的解释》第2条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”此条明确规定了异种余罪才能以自首论。那么，对同种余罪又是如何规定，又如何处理呢？《关于处理自首和立功的解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”根据以上司法解释，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种余罪的，不能认定为自首，但是“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”。笔者认为这是一种不切实际的限制解释，不利于对审判案件的扩大性突破，也不利于审判后对在押罪犯的悔罪改造，甚至致使一些犯罪嫌疑人产生与其得不到从宽处理还不如能躲就躲的对抗心理，是有待反思的。

　　自首政策是长期司法实践中总结出来的符合我国国情的行之有效的法律制度。它同样也面临不少新课题。自首从宽是惩治和宽大相结合的刑法政策，具体体现了刑法的直接目的，因此把握好运用这一政策才能真正的理解刑法的初衷。办案中才会事半功倍，有利于分化瓦解犯罪集团，有利于预防犯罪，进一步稳定社会，减少人民的损失。总之，自首政策是推动刑法完善、完整，加强社会主义民主法制建设的重要篇章。

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